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担保案二审代理词-涉案金额巨大,约达人民币2000万元,河北省高级人民法院二审开庭审理!

 

代理词

尊敬的审判长、审判员:
北京市国汉律师事务所接受上诉人李某某托,指派本律师担任上诉人与被上诉人之间的买卖合同纠纷一案的二审代理人。本律师在接受委托后,再次根据案件的事实证据及法律适用,认真的研究了本案的焦点问题和法律的适用问题,现发表以下代理意见:
 
一、上诉人以个人房产抵押担保因没有登记,抵押权尚未设立,一审法院以此为由判决上诉人承担担保责任,违背相关法律规定和物权法的基本原理。
我国《物权法》第一百八十七条规定:“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”第一百八十条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;……”。
不动产和不动产物权以登记作为公示方法,是包括我国在内的各国物权立法的通例,抵押登记是公示抵押权乃至获得公信力的必要途径。以上规定明确了不动产及不动产物权抵押采取登记成立主义,不动产抵押权未经登记,不产生法律效力。依照物权法原理,以发生物权变动为目的的原因行为(负担行为),自合法成立之时生效,在不能发生物权变动的结果时,有过错的一方承担违约责任。在以不动产设立抵押权的情形中,抵押合同属于原因行为,该行为是否生效,按照合同法及关于合同效力的标准来判断,如果抵押合同具备法律效力,就对合同双方具有约束力,违反者就可能承担违约责任。但抵押权是否生效,取决于处分行为,即是否登记,若没有登记,抵押权就不成立,不产生担保物权的效力。抵押权的生效以登记为必要要件,不能认为抵押合同生效抵押权就必然生效。抵押合同的生效仅能产生债法上的效果,但不能够发生物权变动之效果。
本案中,2011年7月22日的《煤炭买卖合同》第九条第五项约定“由第三方李某某名下房产作为买方预付款的担保,监督买卖双方合同的履行”。该条款约定的“房产”属于《物权法》第一百八十条第一款第一项规定的不动产,依照《物权法》第一百八十七条规定,抵押权自登记时设立。但本案三方当事人签订合同后,并没有进行抵押物登记,依照法律规定,本案抵押权并没有设立,被上诉人不享有抵押权。若被上诉人请求补办抵押登记或者请求承担违约责任或者损害赔偿责任,一审法院予以支持是可以理解的,但一审法院以此为依据,判令上诉人承担担保责任,显示没有法律依据。一审判决以“抵押合同是合法有效的”为由,判令上诉人承担担保责任违背了以上法律规定,混淆了抵押合同生效和抵押权生效这两个不同的概念。
二、一审判决依据2011年11月21日上诉人出具的《情况说明》,判令上诉人承担连带保证责任的观点错误。
1、《情况说明》保证的主债务是煤炭交付,被上诉人与云通公司未经上诉人同意,变更了主合同,被上诉人请求的事项是返还货款,上诉人对返还货款没有保证义务。
2011年11月21日,上诉人出具的《情况说明》明确载明,上诉人保证的主债务是包头市云通某某有限责任公司(下称云通公司)交付煤炭的义务,保证云通公司在2011年12月15日前交付尚未交付的煤炭,若云通公司未在约定的时间内履行相应的交付义务,买方由此产生的一切损失,上诉人自愿承担相应的赔偿责任。
2012年2月16日,云通公司与孟大某、杜占某出具的《关于秦皇岛市博恩--有限公司<煤炭买卖合同>货款使用情况的说明》,已经将原来《煤炭买卖合同》做了变更,云通公司的义务也由原来交付煤炭的义务,变更为返还货款的义务。2012年2月17日、3月12日、6月26日,云通公司向被上诉人汇款179万元。被上诉人在一审民事诉状中,诉称“至今第一被告尚欠原告人民币12489966.45元”,请求“法院判决第一被告返还货款12489966.45元”。这些事实证明,在2012年2月16日后,被上诉人与云通公司协商一致,将原来的《煤炭买卖合同》变更成了《返还货款协议》,云通公司的主债务由原来的交付煤炭,变为返还货款。
《担保法》第二十四条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。”本案中,被上诉人作为债权人,与债务人云通公司,在没有取得作为保证人的上诉人书面同意的情况下,协议变更了主合同,依照法律规定,上诉人不再承担担保责任。从这一方面看,一审判决让上诉人承担保证责任没有法律依据。
2、从《情况说明》的内容看,上诉人承担的是一般保证责任,享有先诉抗辩权,被上诉人直接要求上诉人承担保证责任没有法律依据。
《担保法》第十七条第一款规定:“当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。”
《情况说明》第七至第八行载明:“若云通公司未在约定的时间内履行相应的交付义务,买方由此产生的一切损失,我自愿承担相应的赔偿责任。”
《情况说明》承诺内容是在主债务人不履行债务时,上诉人才承担保证责任,属于一般保证,而非连带保证。《担保法》第十七条第二款规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”被上诉人在未经诉讼、仲裁及执行程序仍不能实现债权前,也无权让一般保证人承担保证责任,从这一方面分析,一审法院支持被上诉人的请求是错误的。
3、即使《情况说明》写明了连带保证责任,也早已超过了保证期限,上诉人的保证责任免除,判决上诉人承担连带保证责任于法相悖。
首先,《情况说明》的内容并非连带保证,而是一般保证。
即使《情况说明》写明了是连带保证,本案也早已超过了保证期限。
《担保法》第二十六条规定:“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。”
《情况说明》第五行至第八行写明“现我与买方达成一致,该合同中卖方尚未交付的煤炭,可迟延于2011年12月15日前交付,买方表示同意”“若云通公司未在约定的时间内履行相应的交付义务,买方由此产生的一切损失,我自愿承担相应的赔偿责任。”这些内容表明,保证的主债务履行届满之日是2011年12月15日,因对保证期间没有约定,适用以上法律关于六个月的规定,保证期限的最后一天应该是2012年6月15日。被上诉人起诉的时间是在这之后,即使被上诉人《民事起诉状》写明的时间,也是2012年7月30日,早已超过了保证期间。保证期间是债权人主张请求权的权利存续期间,债权人在该期间内没有主张权利,则保证人不再承担责任,即保证期间届满发生实体权利消灭的法律后果。
    4、一审判决将《情况说明》写明的保证范围歪曲解释保证期间的做法,不符合《情况说明》和司法解释的本意,也违背常理。
《情况说明》中的“若云通公司未在约定的时间内履行相应的交付义务,买方由此产生的一切损失,我自愿承担相应的赔偿责任。”该段话是关于保证范围的承诺,而不涉及保证期限,丝毫没有保证期限的意思表示。赔偿一切损失是担保的范围,而不是确定保证期间的依据。一审判决引用的最高法《担保法司法解释》第三十二条第二款规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”在这句话中,“直至……时为止”,显然是确定时间的表述方式。对照《情况说明》关于赔偿一切损失的表述,两者根本不是一回事,《情况说明》是说明保证的范围或者说赔偿损失的多少,而不是时间概念;司法解释说的是至何时止的时段概念。一审判决混淆了保证范围和保证期限这两个不同的概念,犯了混淆概念的逻辑错误,就当然只能得出错误的结论。
三、一审判决对《煤炭买卖合同》的变更未作任何说明,故意回避本案的焦点问题,对案件事实明显认定不清,适用法律明显错误。
2012年2月16日《情况说明》和云通公司向被上诉人汇款179万元人民币的证据,以及在一审开庭时被上诉人也认可了《买卖合同》解除的事实等,这些证据都充分的证明了《买卖合同》已解除,主合同已不存在了。关于这一点我们在前款已作说明,在此不在赘述。
四、一审判决上诉人承担连带返还煤炭款本金及支付违约金也明显超越了被上诉人的一审诉讼请求范围。
     人民法院审理案件是根据当事人的诉讼请求内容和事实进行审理的,法院无权撤销或变更当事人的诉讼请求,也就是说案件审理中法院只能根据当事人提出的事实和主张进行审理,对超过当事人的诉讼主张部分不得审理。而本案中,原告的诉讼请求并没有要求上诉人承担“违约金”的请求,在一审中也没有增加或变更诉讼请求的行为,并且一审法院在审理中也没有进行释明被上诉人增加或变更诉讼请求的行为,根据我国《民事诉讼法》第十三条的规定:“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”。因此,我们认为原审法院违反了该条的规定,在实体上和程序上都违反《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。
五、一审判决对《情况说明》作无限扩大化解释,作无限扩大化推理理解和适用,没有事实依据,明显是错误认定事实,明显主观臆断的理解适用《情况说明》,前后矛盾。
     一审判决第10页倒数第10行开始,“...李艳强所承诺的第一项保证:就买方的已付款部分的煤炭交易,卖方能够完全履行义务....第二项保证:若卖方未在约定时间内履行相应交付义务,买方由此而产生的一切损失,我自愿承担相应赔偿责任....一直到只要有损失就由李艳强负责赔偿的承诺”所有这些都是一审法院的主观上的臆断理解,如按照一审的法院的判决表述,至少可以确定几个事实(1)这个情况说明是对履行买卖合同的保证;(2)履行买卖合同过程中造成的一切损失,并且损失范围确定;但同时也证明(3)没有对买卖合同解除或变更进行保证;(4)“一切损失”应是履行买卖合同的损失,而非解除买卖合同退还货款的损失。而实际上我们的一审判决完全陷进自己设置的混乱逻辑中,自相矛盾而不能自圆其说,关健问题是其完全避开“买卖合同”已经解除的客观事实造成的。
六、一审判决在计算煤炭款时按最有利于被上诉人的方式计算,在判决违约金时按最严厉的处罚计算,并且依据的煤炭价格和煤炭检测依据均是被上诉人单方提供的。
综上,一审法院没查明买卖合同已变更的事实,判决上诉人承担连带保证责任没有事实和法律依据,适用法律错误,请求二审法院在合议时充分考虑代理人的意见,依法予以纠正一审错误判决,支持上诉人的上诉请求。
 
   此  致
河北省高级人民法院
                                                          代理人:北京市国汉律师事务所
                                                           代理律师:刘超、刘昭彦
                             二〇一三年六月十七日
 
 

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