周胜某与高俊某借款合同纠纷申请再审案

代理词

（申请人一方）

审判员、审判员：

北京市国汉律师事务所接受周胜某之委托，指派我们担任起其再审审诉讼代理人。接受委托后，我们认真研读了案卷材料，向当事人了解落实了相关情况，研究了案情，现根据本案事实和相关法律规定，发表如下代理意见。

一、原二审判决书认定事实错误，认定申请人周胜某给被申请人高俊某打的借条系核对投资及分红后所打没有事实依据，违反了证据采信的一般规则。

1、被申请人自认的事实，以及被申请人提供的证据证明，680万借条的形成不是投资和分红，而是借款。

申请人证据1——高俊某起草的《民事起诉状》事实和理由中明确载明“2005年被告周胜某在忻州与忻州开来房地产公司合作开发房地产项目，因被告资金不足，陆续向原告借款680万元，于2008年5月8日双方对账后，被告周胜某为原告出具借据一支，借据载明‘今借到高俊某现款陆佰捌拾万元整’，周六六，2008.5.8”。

申请人证据2——高俊某一方证人王某证言，以及申请人证据3——高俊某一方证人刘某的证言，也证明了基本相同的内容，680万系借款。而不是后来高俊某所辩称的系由投资和分红转化而来。

2、原二审判决书680万借条是投资和分红转化而来没有有效证据支持。

2.1.原二审判决书并未认定申请人周胜某与被申请人高俊某合伙开办过煤矿的事实，得出680万元是由投资和分红转化而来不符合逻辑。

原二审判决书第四页，“本院二审开庭查明：被上诉人周胜某曾分别与出庭证人王某、李春某等人合伙开办过四个煤矿”。就是说，原二审判决并未认定高俊某与周胜某合伙开办过煤矿。高俊某与周胜某合伙开办过煤矿是分得投资和分红款的前提，原二审判决书连高俊某是否与周胜某合伙开办过煤矿这个事实都没有认定的情况下，却又认定680万元是被申请人高俊明与申请人周胜锁合伙投资开办煤矿的投资和分红转化而来，这在逻辑上是讲不通的。

2.2. 被申请人高俊某的证人证实，高俊某并未和申请人合伙开办过煤矿。

高俊某一方证人王某二审出庭作证时，证明高俊某没有与周胜某合伙开办过煤矿。

原二审庭审笔录第10页，15-16行：

上：当时合作开办煤矿时，你与周胜某，是否还有高俊某？

证人（王某）：没有，他们合伙有五六个人，我这个就我一个人。

即使高俊某的另一个证人李春某，在原二审出庭作证时的证言也是前后矛盾，先是说对高俊某的投资、分红等不知道，后在高俊某代理人提示原来做的调查笔录下，才又说知道高俊某的投资情况。

在以上两个高俊某一方的证人证言中，一个证人明确证实高俊某没有与周胜某合伙开办煤矿，另一个证言前后自相矛盾，当然无法认定高俊某合伙开办煤矿的事实。而且，原二审判决书在审理查明中，也没有认定高俊某与周胜某合伙开办煤矿的事实。

2.3. 被申请人提供的村委及派出所协警证明，并不能证明高俊某与周胜某合伙开办煤矿的事实。

被申请人提交的小卧龙村村委证明，没有负责人的签字，并不符合民事诉讼证据的形式要件，不能作为定案的依据。另外，无论是村委，还是派出所协警，都不可能知道是否是合伙，他们能知悉的，只能是煤矿由几个人在做，具体是雇佣关系，还是合伙关系，他们是无法知悉的，不能以此来认定合伙的事实。作为成百上千万的投资项目，没有合伙协议，高俊某没有投资的任何证据，在存在相互矛盾证据的情况下，显然不能依据不知情的协警证言、不能依据不知情且不具备证据形式要件的村委证言来认定事实。 

2.4.关于原二审判决认为的“宜仙某也认可周胜某与高俊某等合伙开办过煤矿”没有证据支持。

在一审、以及二审开庭时，宜仙芳从未认可周胜某与高俊某合伙开办过煤矿的事实。

3、根据民事证据采信规则，应当认定680万借条的形成，系借款，而非投资和分红转化而来。

最高法《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”

被申请人高俊某作为一审原告，在自己的民事起诉状中，明确认可680万借条是借款，这属于上述司法解释规定的自认行为。自认有两方面的法律效力，一是对对方当事人的免证效力，一方当事人自认的事实，对方当事人无需举证；二是对法院的约束力，对当事人自认的事实，法院应当依法予以确认。

本案中，高俊某自认的这一事实，虽然在其后的二审程序中，又改称680万借条是由投资和分红转化而来，但并没有足以推翻其自认的相反证据，其证人之一仍然证实是借款，原二审判决弃高俊某的自认与不顾，认定680是投资和分红转化而来的观点，显然违反了认定事实的基本规则。

二、在680万现款借条没有其他证据印证的情况下，应当依法驳回被申请人高俊某的诉讼请求。

本案680万借条，在被申请人自认系借款的情况下，在没有有效证据证实是投资和分红转化而来的情况下，应当认定本案680万借条系借款。对于如此大额的借款，仅有被申请人篡改过的存有疑点的借条，没有其他证据印证的情况下，应当依法驳回被申请人的诉讼请求。

最高法相关法官在几次讲座中，都明确讲到大额借款仅凭借条不能认定借款事实。人民法院报2010年12月2日第7版法官说法栏目文章《大额借款仅凭借条能否认定借款事实》的司法实践判例，也持同样观点。

各地高院的规范性文件，也明确作出了相同规定。上海市高级人民法院《关于审理民间借贷合同纠纷案件若干意见》第二条规定：“对于大额借款，涉及几十万甚至几百万的金额，当事人也主张是现金交付，除了借条没有其他相关证据的，则还要通过审查债权人自身的经济实力，债权债务人之间的关系，交易习惯及相关证人证言等来判断当事人的主张是否能够成立，仅凭借条还不足以证明交付钱款的事实。”浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法〔2009〕297号)，以及《江苏省高级人民法院借贷合同纠纷案件审理指南》，也做了同样的规定。

本案中，高俊某是周胜某雇佣的司机，不具备出借如此巨额资金的能力。2007年3月11日，高俊明还向申请人宜仙芳借款110万元、黄立新借款50万元，这个事实不仅证明了高俊明没有出借大额款项的能力，还证明了，若当时周胜某欠高俊某680万元，高俊某完全可以出具收到偿还借款的收到条，而没有必要出具借条。本案在被申请人一方证人出具的证言存在自相矛盾、在存在诸多不符合常理的现象的情况下，原二审法院仅依据一张由被申请人高俊某修改过的借条，认定借款的事实，既与司法实践相矛盾，也与已经出台规范性文件的几个高级法院的规定相左。

三、即使高俊某的请求得到支持，宜仙某的借款也应当抵顶。

前面已经论述了被申请人高俊某的诉讼请求，不应得到法律的支持。退一步说，即使高俊某不仅有借条，还有相关证据予以印证借款的事实的情况下，高俊某欠申请人宜仙某110万 借款也应抵消。原二审法院认定申请人欠高俊某680万欠款存在的前提下，却不判决抵消高俊某借宜仙某110万借款，这种做法也显然是错误的。

综上，原二审判决认定事实错误，请上级法院依法再审并予以纠正。

以上意见，请合议庭予以充分考虑。

代理人   北京市国汉律师事务所  

      刘超   刘昭彦 律师

     二〇一二年十月十八日

附：申请人证据目录及相关证据一份。