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中铁某公司【建设工程纠纷案二审代理词】-涉案金额人民币400余万元

 

【要点提示】:本案根据已有的证据,双方是不需要司法鉴定的,但本案却忽视双方已有的工程计价约定,违法进行了工程鉴定。法律适用:根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释[2004]14号)》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”

代 理 词

 

审判员、审判员:
北京市国汉律师事务所接受中铁某某局集团第几工程有限公司委托,指派我们担任其二审诉讼代理人。现根据本案事实和相关法律规定,发表如下代理意见。
一、上诉人提交的双方签字确认的证据,充分证明了双方对工程价款有明确的约定,被上诉人也明确承诺双方已经结算清楚。
上诉人提交的证据1、2008年9月27日《验工计价支付表》,证据2、2009年4月4日《海南三亚项目验工计价表·乐东工地》,3、2010年3月12日《验工计价支付表》,这三份证据均由被上诉人的签字确认,三份证据内容中,既有工程量,也有单价和工程价款,内容详细、明确。这三份证据证实,双方确认被上诉人施工的工程款共计2772195元。
被上诉人还在证据2封面签字注明“所有结算没有遗留问题,但负责质量缺陷维修责任”。
上诉人补充提交的证据——2010年12月24日被上诉人刘某某签字认可的《刘某某工队在海南三亚决算承诺书》中,进一步确认:“2、本人在中铁某某局发生的账务问题也已付清……。3、本人郑重承诺,在中铁某某局海南三亚项目所施工的一切工程,至此结算全部完成,按协议约定计价、财务账面数据本人均予以承认,再无其他任何遗留问题。”关于“海南三亚项目”的范围,双方习惯上将本案乐东工地称之为“三亚项目·乐东工地”,被上诉人签字认可的上诉人证据2可予以证实,证据2的名称就叫“《海南三亚项目验工计价表·乐东工地》”。
约定或者称之为协议,就是双方或多方当事人对设立、变更、终止民事法律关系所达成的一致意见。以上证据证实,双方对工程价款有一致的意思表示,双方有明确的约定,对双方具有约束力。一审法院抛开当事人的意思表示,而委托鉴定是错误的。
二、根据最高法司法解释,只有对工程款结算没有约定的,法院才可以委托鉴定。本案中,在双方对工程价款都签字确认的情况下,一审法院再委托鉴定,违反法定程序。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(法释[2004]14号)》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”
该条规定有以下三层意思:首先,当事人对工程价款有约定的,应当按照约定结算工程价款;其次,因设计变更导致的工程量或质量标准发生变化,当事人协商一致的,也应当按照约定结算工程款。其三,因设计变更导致的工程量或质量标准发生变化,当事人不能协商一致的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
双方达成的一致意见,是双方的合意,对双方具有约束力。双方对工程造价有约定的情况下,这个约定没有被撤销、被变更、或者被确认无效,就应当按照约定来处理,而不能无视约定的存在另行处理。
一审法院在双方对工程款有明确约定的情况下,违法进行鉴定,违反法定程序,违背了契约自由和意思自治的原则。
三、关于上诉人证据证明的工程款是否是最终结算问题。
一审判决以上诉人提交的证据,不能证明对乐东工地进行了最终结算,进而委托鉴定的做法,显然是错误的。
首先,上诉人提交的证据1、2、3,证实了被上诉人施工的工程量,若被上诉人认为自己还有漏算的工程量,举证责任在作为原告的被上诉人一方。若被上诉人不能提供证据证明有漏计工程款,就应该按照证据证实的工程款进行裁判。
其次,假设被上诉人提交证据,证实了还有漏计的工程量,也只能对漏计的工程进行鉴定(若不能达成补充协议),而不能对已经有明确约定的工程价款部分(上诉人证据1、2、3证实的双方认可的)再进行鉴定。
四、一审法院依据被上诉人提自己单方制作且是复印件的材料,作为认定事实的依据,违背证据采信的规则。
被上诉人提交的证据,是自己单方制作,且是复印件,依法不应作为认定案件事实的依据。一审法院依据被上诉人提供的单方制作的证据、复制材料,委托鉴定进行裁判,有悖于裁判规则,有损于法律的尊严和司法机关的权威形象。
五、一审判决关于适用推定的做法,是对推定规则的滥用,违背最高法关于民事诉讼证据规定第75条规定的本意。
最高法《民事诉讼证据规定》第七十五条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”
首先,该规则是在待证事实没有证据证明的情况下,才适用,在有充分证据能够证明待证事实的情况下,不能也无需适用推定。
其次,即使在没有证据证明待证事实的情况下,也必须符合“一方有证据证明该证据在另一方手中,另一方拒不提供的”的情况下,才适用本案,也就是证据法原理中的上诉人存在妨碍举证和消极举证行为时,才能使用推定规则。但本案案情是,被上诉人所称的证据不在上诉人手中,而在建设单位手中,而且被上诉人已经申请调取,法院也没有调取到。
本案在有充分证据证明待证事实的情况下,一审判决却适用推定规则,一审法院违反法定程序的做法令人费解。
 
综上,被上诉人的工程价款已经与上诉人达成一致意见,一审判决无视当事人确认的工程款,另行委托鉴定的做法是错误的,请二审法院依法纠正。
以上意见,请合议庭予以充分考虑。
 
 
                代理人   北京市国汉律师事务所 
                                                                                                      刘超 刘昭彦 律师
                                                                                             二〇一二年十一月二十三日   
 
 

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