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国汉律师事务所关于常年法律顾问单位【人力资源管理法律尽职调查报告 】

 

中铁---局集团有限公司

人力资源管理法律尽职调查报告

前言

1、委托来源:
中铁---集团有限公司与北京市国汉律师事务所签订的法律服务合同。
2、委托事项及要求:
2.1、对中国-----集团有限公司(下称委托方)及所属子(分)公司、指挥部、项目部进行人力资源管理法律尽职调查,出具法律尽职调查报告;
2.2、根据尽职调查报告,进行人力资源管理法律风险评估,并出具风险评估报告;
2.3、根据人力资源风险评估报告,结合委托方实际,提出人力资源法律风险防控策略和报告。
3、出具本报告所依据的材料:
3.1、法律服务合同;
3.2、委托方提供的《中铁-----集团有限公司劳务管理情况》;
3.3、中铁-----集团有限公司电人(2011)3--号《转发股份公司关于印发<中国中铁----公司劳务企业使用管理办法>的通知》
3.4、中铁--劳(2011)4--号《中国-----公司劳务企业使用管理办法》;
3.5、中铁-----集团有限公司电人(2009)3--号《中铁-----集团有限公司外部劳务队伍管理办法》;
3.6、委托方提供的《集团公司2012年度合同劳务企业名录》
3.7、委托方官方网站资料。
4、本报告相关法律依据:
《中华人民共和国劳动法》;
《中华人民共和国劳动合同法》;
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》;
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》;
《中华人民共和国社会保险法》;
《中华人民共和国工伤保险条例》;
《中华人民共和国职业病防治法》;
调整劳动法律关系的部颁规章;
调整劳动法律关系的司法解释;
调整劳动法律关系的其他规范性文件;
调整劳动关系相关法律关系的法律、法规及其他规范性文件。
5、本报告之用途:
通过对委托方人力资源管理系统进行分析,对人力资源管理中已有的和潜在的风险进行评估,提出人力资源管理法律风险防控策略,为委托人决策提供依据和参考意见。

正文

1、公司概况:
委托方中国铁-----集团有限公司,是中国铁路“四电”系统集成领军企业,隶属于世界500强——中国铁----有限公司。2005年月正式组建成立,总部设在北京。主要从事高速铁路电气化、电力、通信、信号和城市轨道交通、公路交通、机电设备、输变电、楼宇智能化、工业与民用建筑等工程建设,是集科研开发、设计咨询、工程施工、运营维护、产品制造和商务开发为一体的“四电”系统集成商和工程总承包商,具备为业主提供一站式综合服务能力。集团公司拥有承包境外工程、设备材料出口和对外派遣劳务等经营权。在高速铁路、高原铁路、高速公路、城市轨道交通等“四电”工程施工领域具有强劲竞争优势,站在行业主导地位。“四电”专业成套专项设备近7000多台(套),年经营规模超过300亿元。
2、主体资格相关资料:
包括营业执照、资质证书、组织机构代码、税务登记证及其他证件资料等;
3、委托方及下属企业和关联单位:
委托方集团公司目前在全国拥有7个工程公司、4个电气化设备制造工厂、2个运营维管公司、1个甲级资质设计研究院。另外使用的分包企业(含专业分包和劳务分包)670家。
4、公司及隶属企业劳动用工概况:
主要有两种用工方式:直接签订劳动合同、存在劳动法律关系的人员1980人;劳务派遣人员12770人。另外,可能因为劳动法律关系涉及委托方利益的劳务企业人员18965人。
5、委托方人力资源管理机构设置:
委托方涉及人力资源管理的主要机构有:劳务企业使用管理领导小组;劳资社保部;法律事务部;工会;企业文化部;监察部;财务部等。
6、委托方几种用工形式法律性质的律师论证意见。
综合分析委托方提供的材料,本律师就委托方及下属单位(以下简称委托方)的用工形式、各种用工形式的法律性质、相关权利义务进行如下分析论证。关于几种用工形式存在的法律风险与防范,除个别地方为行文方便有所涉及外,另行出具人力资源管理法律风险评估和防控法律调查报告。
6.1、劳动法律关系。
直接与委托方以及委托方下属子(分)公司签订劳动合同的1980名人员,与委托方或其下属单位之间,属于典型的劳动用工法律关系。委托方享有用工单位的权利,负有用工单位的义务。劳动者享有劳动法律法规规定的权利,负有劳动者相应的义务。
委托方作为用工单位,主要享有以下权利①招聘录用职工方面的权利。委托方有权按法律规定和本单位需要择优录用职工,可以自主决定招工的时间、条件、数量、用工形式。②劳动组织方面的权利。委托方有权按国家规定和实际需要确定机构和任职(上岗)资格条件;有权任免、聘用管理人员和技术人员,对职工进行内部调配和劳动组合,并对职工的劳动实施指挥相监督。③劳动报酬分配方面的权利。委托方有权按国家规定确定工资分配办法,自主决定晋级增薪、降级减薪的条件和时间等。④劳动纪律方面的权利。委托方有权制定和实施劳动纪律;有权决定对职工的奖惩。⑤决定劳动法律关系存续方面的权利。委托方有权与职工以签订协议方式、续订、变更、暂停或解除劳动合同;有权在具备法定或约定条件时单方解除劳动合同。
委托方作为用人单位的主要义务包括:①支付劳动报酬的义务。②提供劳动保障条件的义务。③对职工的培训义务。帮助职工的义务。④执行劳动法规、劳动政策和劳动标准的义务。⑤接受国家劳动计划的指导,服从劳动行政部门以及其他有关国家机关的管理和监督的义务。⑥合理使用职工的义务。
权利和义务对用工单位和劳动者来说是相对的,用工单位的义务,就是劳动者享有的权利,用工单位的权利,就是劳动者的应当服从和遵守的义务。
6.2、劳务派遣法律关系。
劳务派遣法律关系涉及三个主体:劳务派遣单位(用人单位)、用工单位(委托方为用工单位而不是用人单位)、劳动者。劳务派遣三方之间的关系如下:
第一,派遣单位(用人单位)与劳动者形成劳动关系。劳务派遣单位享有用人单位的权利,负有用人单位的包括支付劳动报酬、缴纳社会保险等义务。
第二,用工单位与劳务派遣单位(用人单位)是合同关系,双方的权利义务由双方之间签订的劳务派遣合同来约定,按照协议约定享有权利,承担义务。用工单位对派遣单位的主要义务是支付一定的费用。
第三,用工单位与劳动者之间的关系,不是劳动关系,也是通过劳务派遣合同来约定双方的权利义务,劳动者在用人单位劳动,用工单位有权监督指导劳动者劳动。但需要说明的是,根据法律规定,派遣单位给劳动者造成损害的,用工单位与用人单位承担连带赔偿责任。
6.3、分包单位劳动关系及对委托方的影响。
分包单位,不论是专业分包还是劳务分包,与委托方之间是合同关系,双方的权利义务由分包合同约定。分包单位作为独立的民事主体,独立承担责任。分包单位的劳动者,与分包单位形成劳动关系,与委托方不存在劳动关系。委托方对分包单位的劳动者,没有支付报酬、缴纳社会保险等劳动法律关系中用人单位的义务。
在分包行为不规范时,委托方与分包单位的劳动者之间,也会产生某些法律关系。常见的几种情况举例如下:
、非法转包和违法分包时,实际施工人可以直接向分包人(委托方)主张权利,分包人在欠付工程款的范围内承担责任。
如委托人下属A公司,将某项劳务分包给B公司,若未经发包人同意、或B公司不具备相应施工资质,则属于违法分包关系。委托人是违法分包人,B公司是违法分包的承包人。若B公司又雇佣了包工头C,B公司拖欠C工程款或劳务费,C可以直接将委托人的下属A公司列为被告,A公司在欠付工程款的范围内承担责任。
、没有相应资质的单位,导致分包合同无效,双方之间的关系按照无效合同处理。
《建筑业企业资质管理规定》对不同的施工企业规定了不同的施工资质,其中,施工总承包有12个资质类别;专业承包有60个资质类别;劳务承包有13个资质类别。承包各类工程或劳务,必须具备相应的施工资质,否则就会导致施工承包合同无效。双方之间的关系,就会按照无效合同来处理,还可能会把分包单位与劳动者的风险,带给委托方。
、与无相应资质单位签订承包合同可能产生的侵权责任法律关系。
在将工程或劳务分包给没有相应资质的施工单位时,若分包单位对第三方造成损害,委托方会因为选用不具备资质的施工队伍而承担相应的赔偿责任。若分包单位的人员受到损害,则委托人会承担连带责任。
相关法律条文:最高法《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条:“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定做人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。”第十一条第二款:“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”
、分包合同在社会实践中存在的非法律因素的现实风险。
只要分包单位具备相应的资质,委托人与分包队伍之间是合法的专业分包或劳务分包关系,那么,分包单位的人员与委托方之间就不存在劳动关系,委托方没有向分包单位的人员支付劳动报酬的义务。但实践中,在分包单位拖欠工人工资的情况下,分包单位的人员直接向委托方要求直接应由分包单位支付的报酬的情况时有发生,而且有的通过非正常的上访方式,将委托方也牵扯进来,影响到委托方的权利和形象。虽然这种风险并不是法律规定的风险,但这也应当考虑和采取防范控制措施。

尾部:特别声明

1、本报告系对委托事项第一项之内容所做出,关于委托报告第二项、第三项:人力资源管理法律风险评估、人力资源法律风险防控策略之内容,本律师事务所根据法律服务合同约定另行出具相关报告;
2、本报告系基于委托方委托,由本所律师依据委托人提供材料,及现行法律法规,结合劳动法律实际情况拟就并出具。
3、本报告因委托方没有提供的资料,如企业规章制度、劳动合同、保密协议、竞业禁止协议、涉诉涉仲裁情况等,系根据企业管理实践和相关法律规定,分析论证后而做出,供公司决策之参考。
4、本报告谨供委托方审阅。未经本所律师书面同意,不得将本报告外传及用于佐证、说明与题述事宜无关的其他事务及行为。
 
 
 
北京市国汉律师事务所
 
刘超、刘昭彦  律师
 
二〇一二年九月四日
 

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