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刘超律师成功代理建设工程施工合同纠纷

 

国汉律师事务所刘超律师作为申请人的委托代理人,成功为申请人追回增项工程款近60万元。

                                                         北京仲裁委员会
                                                                 裁决书
                                                                                         ( 2010)京仲裁字第0533号

申  请  人:某建设集团有限公司
住       所:北京市海淀区蓝靛厂东路X号院
                 金源时代商务中心X号X
法定代表人:尚某  董事长
委托代理人:刘超  北京市国汉律师事务所律师

被 申 请人:北京某投资有限公司
住         所:北京市朝阳区望京新兴产业区
                  利泽中园X区X号X号楼X层X室
法定代表人:李某
委托代理人:王某  北京市XX律师事务所律师
委托代理人: 贺某  北京市XX律师事务所律师

被申 请 人: 北京某汽车销售服务有限公司
住         所: 北京市朝阳区利泽东X路X号
法定代表人: 李某 董事长
委托代理人: 王某  北京市XX律师事务所律师
委托代理人: 贺某  北京市XX律师事务所律师


        北京仲裁委员会(以下简称“本会”)根据申请人某建设集团有限公司(以下简称“申请人”或“中集公司”)于2010年4月20日向本会递交的仲裁申请书以及申请人与北京某投资有限公司于2005年6月15日签订的《建设工程施工合同》(以下简称“备案合同”)中的仲裁条款,于2010年4月26日受理了申请人以北京某投资有限公司(以下简称“第一被申请人”)和北京某汽车销售服务有限公司(以下简称“第二被申请人”,与上述“第一被申请人”合并简称“被申请人”)为被申请人的争议仲裁案(以下简称“本案”)。本案编号为( 2010)京仲案字第0452号。
        本案适用本会自2008年4月1日起开始施行的《北京仲裁委员会仲裁规则》(以下简称“仲裁规则”)。
        本会受理本案后,及时将答辩通知、仲裁规则、仲裁员名册、申请人提交的仲裁申请书及有关证据材料送达给被申请人。被申请人在答辩期内提交了书面答辩意见以及有关证据材料。本会及时将被申请人提交的书面答辩意见以及相关证据材料送达申请人。
        由于申请人和被申请人(以下合并简称“双方”或“双方当事人”)未能按期共同选定独任仲裁员,依据仲裁规则,本会主任指定姜开义担任本案独任仲裁员,干2010年5月18日组成仲裁庭,适用简易程序审理本案。同日,仲裁庭决定于2010年6月10日开庭审理本案。
        后因申请人提出延期开庭的申请,故仲裁庭决定本案延期至2010年6月22日开庭审理。本会及时将组庭通知、开庭通知、延期开庭通知送达双方当事人。
        仲裁庭审阅了双方当事人提交的书面材料和证据,并于2010年6月22日如期在北京对本案进行了开庭审理。申请人的委托代理人和被申请人的委托代理人参加了庭审。申请人对其仲裁请求所依据的事实与理由进行了陈述,被申请人当庭进行了答辩:仲裁庭主持双方当事人进行了举证和质证,并对本案有关事实进行了调查与核实。双方当庭进行了辩论,并各自发表了最后陈述意见。因被申请人明确表示不同意调解,故仲裁庭未主持调解。
        庭审结束后,申请人向仲裁庭提交了补充证据以及《申请》和代理词,被申请人则提交了对申请人补充证据的质证意见、《申请书》和代理意见。仲裁庭及时将双方当事人提交的相关资料送达对方当事人。根据本案庭审情况及双方当事人提交的所有书面材料,仲裁庭决定不再接受双方当事人在庭审结束后提出的申请,并认为本案并无必要再次开庭。
        本案现已审理完结。仲裁庭根据庭审情况和有关证据剌料,依法作出本裁决。现将本案案情、仲裁庭意见和裁决分述如下:
                                                                    一案  情
        申请人称:申请人与第一被申请人于2005年6月15日签订备案合同,约定由申请人承包被申请人宝马汽车电子产品生产及技术服务中心E2-l#楼工程(以下简称“整体工程”)。合同签订后,申请人全面履行了工程施工义务,但被申请人一直拒付部分工程款。为此,申请人曾于2008年6月向本会提起仲裁申请(以下简称“前仲裁案”),本会于2009年8月7日作出了裁决书(以下简称“前裁决”)。前裁决中未对整体工程中发生的初装修增项工程(以下简称“增项工程”)进行裁决,该增项工程造价合计55万元(人民币,下同),并经被申请人的项目负责人李荣文和董事长李莹签字认可,同时工程监理签字确认。由于该增项工程当时被计入江苏中兴建设有限公司(以下简称“中兴公司”)的施工结算中,故未能包含于前仲裁案的仲裁申请。中兴公司曾于2008年5月向北京市朝阳区人民法院起诉被申请人(以下简称“前诉讼案”)。案件审理过程中,第二被申请人(即前诉讼案之被告,仲裁庭注)对增项不予认可,认为该增项工程价款是其与中集公司(即本案申请人,仲裁庭注)的业务往来,其应与中集公司进行结算。北京市第二中级人民法院于2009年7月2日作出终审判决(以丁简称“终审判决”),终审判决确认,因无法认定上述增项工程系由中兴公司施工,故对中兴公司要求支付上述增项工程价款的主张不予支持。由于申请人在前仲裁案申请仲裁时,该增项工程价款的归属问题正在北京市第二中级人民法院的二审审理中,故未能纳入前裁决中。现在被申请人对增项施工的客观事实予以否认并拒绝支付相应款项,导致该增项工程价款至今未能收回。申请人依约履行了工程施工义务,向被申请人交付了质量合格的整体工程,被申请人于2006年11月16日使用该整体工程至今,但被申请人未能依约及时支付工程款,应承担违约责任,依约支付未付工程款的利息。
        据此,申请人依法向本会提出如下仲裁请求:
        1、被申请人支付申请人增项工程价款550000元;
        2、被申请人支付从2006年11月1 7 日至201 0年4月17日止的利息101000. 63元(暂计算至2010年4月1 7日,按银行同期贷款利率计算,l、2两项合计651000元);
        3、被申请人支付申请人委托律师的费用65000元;
        4、仲裁费用由被申请人承担。
        为支持其仲裁请求,申请人向仲裁庭提交了如下证据材料:
        证据l:申请人与第一被申请人于2005年6月]5日签订的备案合同。用于证明申请人与被申请人之间存在合同关系,且申请人是整体工程的总承包人。
        证据2:增项工程的内容及造价。用于证明经双方协商一致,确认增项工程价款为55万元。
        证据3:(2008)朝民初字第16772号民事判决书。用于证明被申请人承认该增项工程系由申请人施工,且北京市朝阳区人民法院未支持案外人中兴公司的付款请求。
        证据4:(2009)二中民终字第1458号民事判决书。用于证明北京市第二中级人民法院确认申请人对该增项工程的施工,且终审未支持案外人中兴公司的请求。
        证据5:(2009)京仲裁字第0571号裁决书。用于证明增项工程价款未包含在前裁决中,前仲裁案的仲裁庭未对该增项工程进行认定和裁决。
        证据6:工程造价鉴定报告。用于证明前仲裁案在仲裁鉴定时对该增项工程没有计算,鉴定内容未包含该增项工程。
        证据7:工程造价鉴定复审报告。用于证明工程造价鉴定复审报告也没有对该增项工程进行认定,鉴定内容未包含该增项工程。
        证据8:公证送达的依据备案合同编制的工程结算报告。用于证明申请人通过公证形式向被申请人送达了工程结算报告,由于当时该增项工程己由中兴公司向第二被申请人提起了民事诉讼,所以该增项工程价款没有计算在申请人的结算报告中。
        证据9:律师代理费发票。用于证明申请人支付的律师代理费力65000元。
        庭审结束后,申请人又向仲裁庭提交了一份补充证据:公证书(包含中兴公司向第二被申请人送达的结算书)。用于证明2007年12月10日中兴公司通过公证向本案第二被申请人送达了工程结算书,本案争议的增项工程价款计算在该结算书中,故前裁决中末计算该增项工程及其价款。
        针对申请人的仲裁请求,被申请人提交了书面答辩状并称:(一)申请人提出的本案增项工程因受前诉讼案二审审理的影响而未能纳入前裁决的主张明显背离事实,无合法依据。理由如下:(1)前裁决晚于终审判决;(2)本案增项工程与终审判决中的工程款之间并无任何关联性;(3)本案以及前仲裁案中,申请人均以备案合同作为结算依据,而在根据备案合同编制的结算书中已经包含了该增项工程价款。(二)申请人主张的增项工程属于整体工程的一部分,而整体工程的结算已经在前仲裁案中得到审理并作出裁决,故双方之间对于支付工程款的争议已经解决,申请人再次要求支付增项工程价款,属于重复计算。(三)申请人要求被申请人支付拖欠工程款的利息以及律师费的主张也无事实和法律依据,不应得到支持。(四)申请人的此次仲裁请求违反了《中华人民麸和国仲裁法》(以下简称“《仲裁法》”)关于“一事不再理”的规定,本案依法不应受理,申请人的主张同样不应获得支持。
        为支持其答辩意见,第一被申请人向仲裁庭提交了如下证据材料:
        证据1:申请人与第一被申请人于2005年5月25日签订的《建设工程施工合同》(以下简称“未备案合同”)。用于证明除备案合同外,双方还另外签订了一份未备案合同,且该未备案合同为双方实际执行的合同,合同价款为1700万元。
        证据2:备案合同。用于证明申请人为获得更大利润,在未备案合同基础上将合同价款增加1900多万元。
        证据3:申请人与第一被申请人于2005年5月25日签署的补充协议。用于证明双方认可存在两份合同,且约定合同执行以未备案合同为准。
        证据4:申请人基于未备案合同编制的工程结算书。用于证明其结算书中已经包含了增项工程价款。
        证据5:申请人基于备案合同编制的工程结算书。用于证明其结算书中也包含了增项工程价款。
        证据6:工程造价鉴定报告以及工程造价鉴定复审报告。用于证明在前仲裁案中鉴定人依据备案合同及申请人依据备案合同编制的结算书对整体工程进行造价鉴定,申请人未就本案增项工程价款提出异议,可见增项工程价款已经包含在工程总造价中。
        证据7:申请人自己的证明(日期为2008午6月16日)。用于证明申请人自己在前诉讼案中曾经书面确认本案增项工程由中兴公司施工,现在又主张该款项,显然自相矛盾。
        证据8:  ( 2009)京仲裁字第0571号裁决书。用于证明在前裁决中确认了整体工程总造价,申请人在前仲裁案的审理以及造价鉴定过程中,未就本案增项工程价款提出异议。同时证明本案与前仲裁案属于同一纠纷,本会不应受理。
        经过当庭举证和质证,被申请人对申请人提交的证据1至证据9的真实性均无异议,对申请人于庭审结束后提交的补充证据,被申请人认可公证书的真实性,但提出此次提交的结算书与前诉讼案中提交的结算书不一致。申请人除对第一被申请人提交的证据4不认可外,对第一被申请人提交的其他证据材料的真实性均无异议。
        除上述证据材料以外,双方均于庭审结束后分别向仲裁庭提交了一份书面申请。申请人提出在前仲裁案中曾提出过增加本案增项工程价款的请求,但后又撤回,故申请仲裁庭调取前仲裁案的庭审笔录。被申请人提出因申请人补充提交的中兴公司的结算书与在前诉讼案中提交的不一致,故申请仲裁庭向法院调取前诉讼案相关证据材料,并要求再次开庭审理本案。双方均言提交上述申请是为了希望仲裁庭查明相关事实。
                                                               二、仲裁庭意见   
         根据本案双方当事人提交的有效证件、当事人陈述以及仲裁庭的庭审调查,仲裁庭认为本案存在的主要焦点问题有以下五个方面:
        (一)关于增项工程价款是否已经包含在前仲裁案的仲裁申请以及前裁决中。
         申请人认为,由于申请人在前仲裁案申请仲裁时,该增项工程价款的归属问题正在北京市第二中级人民法院的二审审理中,故未能纳入前仲裁案的仲裁申请,当然也就不可能包含在前裁决中,并认为其提交的证据材料可以充分证明在其依据备案合同编制的结算书、前仲裁案中的造价鉴定报告和复审报告以及前裁决书中均未包含该增项工程价款。
          被申请人则认为,申请人主张的増项工程属于整体工程的一部分,而整体工程的结算已经在前仲裁案中得到审理并作出裁决,故双方之间对于支付工程款的争议已经解决,申请人再次要求支付该增项工程价款,属于重复计算。
           仲裁庭意见如下:(1)仲裁庭注意到,在前仲裁案中申请人是依据基本备案合同编制的结算书提出了仲裁申请,而被申请人主张该结算书中已经包含了本案所涉的增项工程。但经查阅申请人依据备案合同编制的结算书,仲裁庭并未发现该55万元增项工程价款包含其中;(2)经查阅前仲裁案的工程造价鉴定报告以及复审报告,仲裁庭亦未发现经工程造价鉴定所得的整体工程总价中包含了该55万元增项工程价款;(3)根据第一被申请人提交的证据7(对该证据,申请人并不否认)显示,当时申请人承认该增项工程系由中兴公司施工,既然连申请人自己都承认该增项工程并非由申请人施工,则相应的增项工程价款未被纳入申请人编制的结算书中应属理所当然;(4)被申请人辩称,在申请人提交的基于备案合同编制的结算书中所包含有“装饰工程”且项下所列工作子目大部雷同,仅工程量和单价有所差异,由此可以认定该增项工程价款也已经包含在申请人依据备案合同编制的结算书中。但仲裁庭对被申请人的这种抗辩并不认同,理由是:工程预算可以分区段单独编制,特别是在工程结算时,合同内工程与合同外增项工程的预算分开单独编制则更为常见。整体工程之不同区段有可能存在工程做法相似或相同的装饰工程,而合同内工程与合同外增项工程也有可能包含工程做法相似或相同的装饰工程。装饰工程做法相似或相同必将导致其装饰工程预算的工作子目也相似或相同。所以不能仅仅根据两份预算均包含装饰工程且装饰工程项下的工作子目相似或相同而推断出这两份预算必然对应于相同的区段或工程内容。况且在本案中申请人不认可第一被申请人作为证据提交的依据未备案合同编制的结算书的真实性,而第一被申请人也未能进一步举证证明此结算书为申请人出具给被申请人的。
         综上,仲裁庭认为,本案增项工程价款并未包含在前仲裁案的仲裁申请以及前裁决中。
        (二)关于本案与前仲裁案是否属于“一事再理”。
        被申请人认为,按照惯例,工程结算是对整体工程的全部总造价进行结清和确认,很显然,本案所涉的增项工程属于拯体工程的一部分。而整体工程的结算已经在前仲裁案中得到审理并作出裁决,故双方之间对于工程款的争议已经解决。申请人的此次仲裁请求违反了《仲裁法》关于“一事不再理”的规定,本案依法不应受理,申请人的主张不应获得支持。
        申请人则认为,本案涉及的增项工程在前仲裁案中未包含,本次再提起仲裁不仅不违反《仲裁法》,而且其仲裁请求还应获得支持。
        仲裁庭意见如下:(1)正如被申请人所言,按照惯例,工程结算应当是对某个合同项下全部工作内容及其最终价款的最后的,全部的结清和确认。但尽管如此,并无法律禁止工程结算可以分阶段进行,也无法律规定当事人就工程结算事宜提出仲裁申请时必须一次性穷尽所有内容或争议。实际上,在行业实践中,经常出现因结算条件成就的时间有先后而采取分阶段结算的做法;而当合同双方就结算事项出现争议时,应就无争议部分先行办理结算的做法也属于行业之良好实践。所以,工程结算书必然包含合同项下全部内容及仓部工程价款,结算金额必然等于合同项下最终全部支付金额的观点虽然符合惯例但并不绝对正确,申请人在前仲裁案中有意或无意遗漏某些争议内容并不意味着就此丧失对遗漏内容的再次主张或后续救济的机会:(2)《仲裁法》第九条规定“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后,当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的,仲裁委员会或者人民法院不予受理……”。但经审理后,仲裁庭发现申请人在本案中提出的关于增项工程的仲裁请求并未包含在前仲裁案的仲裁申请中(详见仲裁庭意见(一)),故该增项工程可以理解为上述的“遗漏内容”。从表面看,争议问题依然属于I程结算价款纠纷,但纠纷的内容并不相同,前仲裁案的申请和审理范围限于除本案增项工程以外的其他价款结算纠纷,而本案则涉及增顼工程价款纠纷以及附属于该增项丁程价款纠纷的其他从属纠纷(如利息、律师费和仲裁费等),二者并不属于《仲裁法》之“同一纠纷”。
        综上,仲裁庭经过审理后认为,申请人的此次仲裁请求并不违反《仲裁法》关于“一事不再理”的规定,本案与前仲裁案也并不共同构成“一事再理”情形。
        (三)关于申请人是否应当获得增项工程价款。
        申请人认为,因为前仲裁案受到前诉讼案审理进程的影响,增项工程价款未能包含在前裁决中,同时因为终审判决中法院未支持中兴公司对该增项工程的给付主张,所以申请人应当获得该增项工程价款。
        被申请人则认为,工程结算价款(含增项工程价款)事宜已经在前仲裁案中得到审理并作出裁决,故双方之间对于支付工程款的争议已经解决,申请人再次要求支付增项工程价款,属于重复计算,不应支持。
        此问题当属焦点中的焦点,仲裁庭意见如下:(1)虽然第一被申请人在本案审理期间向仲裁庭提交了证据7即申请人于2008年6月16日出具的《证明》,但在本案审理过程中被申请人承认该增项工程实际由申请人施工的事实,也未曾对该增项工程的价款提出异议:(2)仲裁庭已在上述仲裁庭意见(一)和(二)中认定,前仲裁案的仲裁请求中并未包括本案所争议的增项工程,申请人的该项请求与前仲裁案并不构成“一事再理”,故被申请人的相关抗辩缺乏相应的事实依据,仲裁庭无法采信;(3)关于笫一被申请人提交的证据7,仲裁庭认为,虽然该《证明》中申请人提出本案所争议的增项工程由中兴公司施工,但在本案中申请人则提出相反主张,且被申请人认可本案增项工程实际由申请人施工的事实,同时在前诉讼案中,终审判决也认定本案增项工程不是中兴公司施工的事实,故结合双方的陈述及相关证据,仲裁庭对第一被申请人提交的证据7的证明力不予采信。
        综上,仲裁庭认为,鉴于申请人己实际施工了该增项工程,而该增项工程在前仲裁案中并没有进行审理并作出裁决,故被申请人应向申请人支付增项工程价款55万元,仲裁庭列申请人的相关请求予以支持。
        另外,仲裁庭并未忽略双方于庭审结束后分别向仲裁庭提交的书面申请。仲裁庭之所以未接受双方的相关申请,皆因仲裁庭认为依据现有证据材料以及审理情况已经足以对本案作出裁决。
        (四)关于申请人提出的利息和律师费请求。
        申请人主张,被申请人于2006年11月16日开始使用本案整体工程,但未支付工程款,故被申请人应按照合同约定承担违约责任,支付未付工程款的利息,并承担申请人为了本案而支出的律师费。
        被申请人认为,申请人的此项主张没有事实和法律依据,不应得到支持。被申请人认为前裁决中对工程款利息已作出了裁决,申请人再次要求被申请人支付增项工程款利息,同样属于重复计算,重复请求,不应得到支持。申请人聘请律师所支出的费用为申请人单方所为,与被申请人无关,且双方在合同中也没有约定律师费应由相对方支付,故律师费的主张无合同和法律依据,不应予以支持。
        仲裁庭认为,双方对本案整体工程已于2006年11月16日投入使用的事实不持异议,因此,被申请人未能及时支付增项工程价款存在违约,被申请人应向申请人支付相应的利息。但仲裁庭考虑到,既然申请人认为该增项工程是自己施工的,申请人则应在前仲裁案中一并解决,但因其自身原因未在前仲裁案中一并解决,而导致直至现在才提出本案仲裁申请,自身存在一定的责任;同时考虑到仲裁庭是依据前诉讼案及前仲裁案的基础上作出了被申请人应向申请人支付本案增项工程价款的结论,故仲裁庭根据本案具体情况,认为被申请人自2009年8月8日(前裁决作出之次日)起开始向申请人支付利息是合理的。即被申请人应向申请人支付拖欠工程款利息共计20243 47元(具体计算公式为:550000元×5. 31%÷365天×253天-20243. 47元)。
        至于被申请人提出的重复计算的抗辩主张,鉴于仲裁庭已在上述仲裁庭意见(一)、(二)中认定,本案所争议的增项工程并未包含在前仲裁案中,因比,其相应的利息也不可能包含在前仲裁案及前裁决中,故仲裁庭列被申请人的相关抗辩无法采信。
        关于律师费,考虑到本案纠纷的发生是因申请人自身原因导致的,故仲裁庭对律师费的请求不予支持。
        (五)本案仲裁费的承担。
        结合仲裁庭对申请人仲裁请求的支持情况及本案纠纷所发生的原因,仲裁庭认为,本案仲裁费应由申请人和被申请人各自承担50%。
                                                                        三裁  决
        根据上述事实与理由,仲裁庭依法裁决如下:
        (一)第一、第二被申请人向申请人支付增项工程价款550000元;
        (二)第一、第二被申请人向申请人支付利息20243.47元:
        (三)驳回申请人的其他仲裁请求:
        (四)本案仲裁费26710元(已由申请人全部预交),由申请人承担13355元,由第一、第二被申请人共同承担13355元,第一、第二被申请人应直接向申请人支付代其垫付的仲裁费13355元。
        上述第(一)、(二)、(四)项第一、第二被申请人应向申请人支付的款项共计583598. 47元,第一、第二被申请人应自本裁决书送达之日起七日内支付完毕。逾期支付的,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定处理。
本裁决为终局裁决,自作出之日起生效。
独任仲裁员
2010年8月2日于北京

 

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